Retroativo de Auxílio Reclusão - menores

DOUTO JUÍZO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXX

(OU - endereçamento ao Juizado Especial Federal)

 

MENORES, XXXX conforme certidões anexas, representados por sua guardiã legal, Sra. XXXXXXX qualificação, residente e domiciliada na XXXXXXX, ATRAVÉS DO ADVOGADO XXXXXXXX, regularmente inscrito na OAB/XX sob o nº XXX, com endereço xxxxxxx, e-mail xxxx@gmail.com, telefone xxxxxxx, CEP xxxxx, VEM MUI RESPEITOSAMENTE à presença de Vossa Excelência, propor, pelo procedimento comum,  o presente pedido de reconhecimento de

OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA  

    Em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurídica de direito público, com agência nesta cidade no endereço xxxxxxxxx, pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

FATOS

1.       Os Autores, através de sua representante legal, requereram administrativamente na data de 15/06/2018, AUXILIO RECLUSÂO, tendo em vista o genitor ter sido recolhido na prisão em 02/05/2017;

2.       No mês 10/2018, os Autores receberam o comunicado da concessão, gerando o benefício nº  XXXXX, com renda mensal de R$xxxx (xxxxxx);

3.       Porém, conforme se comprova em anexo, o INSS apenas pagou valores retroativos apenas desde a data do Requerimento;

4.       Não conformando os Requerentes, menores, pois em desacordo com a Lei e Jurisprudência atual, pleiteiam o pagamento desde a data do recolhimento do genitor à prisão, ou seja, desde 02/05/2017;

5.       Primeiro porque contra menores não corre prescrição. Em segundo momento, porque o pedido não foi feito antes, por inércia da genitora, tanto que a guardiã legal, a avó, quem regularizou, após conseguir a guarda dos menores;

6.       Não resta alternativas, que recorrer a este r. juízo;

 DO DIREITO

7.       Indiscutível e claro é o caput do Art. 80 d Lei 8.213 de 1991:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

8.       O INSS tem considerado a data inicial de concessão do benefício, as mesmas regras do Art. 74 da mesma lei supra citada, ou seja, data do Requerimento, se este foi feito após 90 dias da prisão (se feito antes, data da concessão é retroativa à prisão); Ou seja, esse prazo é prescricional;

9.       Porém, não tem atentando para a regra do Art. 198, I do Código Civil:

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

10.   Por sua vez, o Art. 3º regra:

 Art. 3o  São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos

11.   Comprovado que os Requerentes são Absolutamente incapazes (idade 4 e 5 anos), portanto, contra eles não corre a prescrição para retroatividade da concessão do Auxílio Reclusão à data da prisão de seu genitor;

12.   Por certo, embora exista certa controvérsia no âmbito administrativo acerca da possibilidade de recebimento do auxílio reclusão de forma retroativa - desde o fato gerador e não do requerimento - a questão foi pacificada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais nos seguintes termos:

REVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFICIÁRIO MENOR IMPÚBERE À DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS A CONTAR DA DATA DE ENCARCERAMENTO E NÃO DA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO INCISO II DO ARTIGO 74 DA LEI 8.213/1991 AOS MENORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES. REPRESENTATIVO DA TNU NO PEDILEF 0508581-62.2007.4.05.8200/PB. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O requerente pediu, em 15/09/2008, a concessão de auxílio-reclusão pelo encarceramento de seu pai, em 28/05/2005, sendo-lhe deferido da data do requerimento e não da data do fato gerador, aplicando-se ao caso o disposto no artigo 74, II, da Lei 8.213/1991, dada a sistemática aplicável do quanto disposto em questão de pensão por morte ao caso desta espécie de benefício.

Acórdão da Turma Recursal paraense por maioria de votos. A TNU consolidou seu entendimento no julgamento do representativo pedido de uniformização 0508581-62.2007.4.05.8200/PB, da lavra do Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, em Sessão de 16/08/2012, determinando que não se aplica o dispositivo aos absolutamente incapazes, dada a sua natureza prescricional.

São devidas as prestações desde o encarceramento, em 28/05/2005. Ante o exposto, voto por conhecer do Pedido de Uniformização da Interpretação de Lei Federal e dar-lhe provimento para reafirmar a tese exposta no Pedilef 0508581-62.2007.4.05.8200/PB, aplicado aos casos de auxílio-reclusão, para julgar procedente a pretensão do jovem autor da demanda, devendo ser pagas as diferenças de 28/05/2005 a 15/09/2008, conforme apurado em liquidação. - (PEDILEF 00241832920084013900. Relator JUIZ FEDERAL LUIZ CLAUDIO FLORES DA CUNHA, DJe 04/06/2014).

13.   Não é outra a Jurisprudência do TRF1 (com grifos nosso):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. DIB NA DATA DO ENCARCERAMENTO DO INSTITUIDOR. EMBARGOS DO PARQUET PARCIALMENTE PROVIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ANÁLISE DA APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.960/09. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. MERO INCONFORMISMO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. EMBARGOS DO INSS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2. No que tange à questão afeta à não intimação do representante ministerial para participação no processo em defesa dos interesses do menor incapaz, ressalta-se que, muito embora não se tenha verificado no curso da presente demanda a necessária intimação do parquet, é do entendimento consolidado nesta Corte recursal a convicção de que, ante a ausência de prejuízo aos interesses do impúbere, conforme elucidado pelo próprio Ministério Público ao longo da fundamentação esposada no corpo dos aclaratórios opostos, não há que se cogitar, em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade processual e da pas de nullité sans grief, da retroação do processo a momento pretérito, observado o teor do acórdão de fls. 110/111, proferido no sentido da reforma da sentença prolatada pelo juízo de 1º grau em nítido benefício do autor. Conclui-se, assim, pelo não acolhimento dos embargos quanto ao ponto, devendo ser destacado que, considerado o avanço da presente marcha processual, haveria falar em prejuízo, aí sim, na hipótese de anulação dos atos já praticados, levando em consideração o transcurso do tempo e a urgência pela resolução definitiva do processo. 3. No que tange ao pedido subsidiário do MPF, razão assiste ao parquet tendo em vista a jurisprudência firmada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, amplamente respaldada pelo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento se perfaz no sentido da inaplicabilidade do constante do art. 74, II da Lei n.º 8.213/91 no que se refere à fixação da data de início para a percepção do benefício de auxílio-reclusão por menor impúbere. É assente no entendimento dos colegiados referidos que deve ser o marco fixado na data da ocorrência do fato gerador do benefício independentemente de qualquer atraso quanto ao ingresso em seara administrativa, zelando-se, assim, pelos interesses do incapaz. Assim, merecem ser parcialmente providos os embargos de declaração opostos, acolhido o pleito quanto ao ponto. 4. Quanto ao arguido pelo INSS, ressalta-se não lhe assistir razão tendo em vista que o acórdão vindicado foi claro ao consignar os fundamentos que consubstanciaram a conclusão adotada, conforme o que se depreende do disposto à fl. 111 dos autos. 5. Cumpre ressaltar que este Colegiado não está compelido a mencionar expressamente determinado dispositivo de lei que a parte repute violado, bastando que se enfrente as questões de fato e de direito alegadas pelas partes, conforme preceitua o art. 489 do NCPC. Por outro lado, ainda de acordo com o novo diploma processual (art. 1.025), "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", consagrando a tese do prequestionamento ficto. 6. Embargos de declaração do Ministério Público Federal parcialmente providos. 7. Aclaratórios do INSS improvidos.A Câmara, à unanimidade, DEU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo MPF, NEGANDO PROVIMENTO aos aclaratórios do INSS.
(AC 0061914-31.2012.4.01.9199, JUIZ FEDERAL MARCELO MOTTA DE OLIVEIRA, TRF1 - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE JUIZ DE FORA, e-DJF1 DATA:20/09/2017 PAGINA:.)

                    

DO DESCONTO INDEVIDO DE IR.

14.   Conforme se depreende do documento anexado “Carta de Concessão /Memória de Cálculo, o INSS”, sobre o valor pago desde a data do Requerimento, DESCONTOU o valor de R$ xxxx (xxxxxxxx), a titulo de Desconto para IR (imposto de renda);

15.   Porém, O STJ já se posicionou, inclusive através de recurso repetitivo, RECURSO ESPECIAL Nº 1.118.429 - SP (2009/0055722-6)*, no sentido de que o Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado.

16.   Não sendo, portanto, legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente;

17.   Assim, o desconto foi INDEVIDO, cabível, inclusive de ressarcimento do valor de R$ xxxx atualizados.

*disponível em

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=8766728&num_registro=200900557226&data=20100514&tipo=51&formato=PDF

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, REQUER:

a)      A concessão do benefício da Justiça Gratuita, pelo fato de os Requerentes serem menores, pessoas de baixas condições financeiras;

b)      Vistas ao Ministério Público em razão da presente demanda envolver interesses de menor;

c)       Seja DECLARADA a retroatividade da Concessão do Benefício Auxílio Reclusão nº xxxxxxx à data da prisão (xx/xx/xxxx);

d)      Seja o INSS condenado ao pagamento de quantia certa do benefício do período xx/xx/xxxx (data da prisão), atualizados até o mês xx/xxxx (pois o pagamento posterior a esta data foi realizado);

e)      Seja o INSS condenado ainda ao pagamento de quantia certa, referente à devolução do desconto indevido do valor de R$xxxxx (xxxxxx), atualizados;

f)       Seja ainda o Requerido condenado nos Honorários de Sucumbência;

 Dá-se à Causa o valor de R$ xxxxxxx

Nestes termos,

pede deferimento.

                                                         

cidade, data

Advogado/OAB