PARECER JURÍDICO
Processo n.º 002/2022
Dispensa n.º 02/2022
Origem: Instituto de
Previdência dos Servidores Públicos do Município de Juruaia
Assunto: Termo Aditivo.
Prorrogação de Prazo. Reajuste Contratual
Interessado: Instituto de
Previdência dos Servidores Públicos do Município de Juruaia/ Inovare Soluções
em tecnologia ME, CNPJ
Termo Aditivo Prorrogação de prazo: art. 105
e ss. da Lei 14.133/21. Viabilidade com recomendações.
I – Relatório
Cuida
o presente parecer de consulta formulada acerca da possibilidade legal de ser
celebrado termo aditivo de prorrogação ao contrato nº s/nº, oriundo do Processo
licitatório nº 002/2022, Dispensa nº 02/2022, o qual tem por escopo a prorrogação
do contrato por mais 12 (doze) meses e reajuste do valor. É o relatório.
Fundamento e opino.
II – Fundamentação
A
Nova Lei de Licitações cuida da duração dos contratos administrativos nos artigos
105 a 114, in verbis:
Art. 105. A duração dos contratos regidos
por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da
contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos
orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1
(um) exercício financeiro.
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com
prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos
contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade
contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da
contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da
contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários
vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o
contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua
continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput
deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não
poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de
equipamentos e à utilização de programas de informática.
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos
contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima
decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste
que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração,
permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para
qualquer das partes.
Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com
prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas
“f” e “g” do inciso IV e nos incisos
V, VI, XII
e XVI
do caput do art. 75 desta Lei.
Art. 109. A Administração poderá estabelecer a vigência
por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público
oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício
financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.
Art. 110. Na contratação que gere receita e no contrato
de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de:
I - até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento;
II - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento,
assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias
permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão
revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato.
Art. 111. Na contratação que previr a conclusão de escopo
predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu
objeto não for concluído no período firmado no contrato.
Parágrafo único. Quando a não conclusão decorrer de culpa
do contratado:
I - o contratado será constituído em mora, aplicáveis a
ele as respectivas sanções administrativas;
II - a Administração poderá optar pela extinção do
contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade
da execução contratual.
Art. 112. Os prazos contratuais previstos nesta Lei não
excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial.
Art. 113. O contrato firmado sob o regime de fornecimento
e prestação de serviço associado terá sua vigência máxima definida pela soma do
prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo
relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos
contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação na
forma do art.
107 desta Lei.
Art. 114. O contrato que previr a operação continuada de
sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima
de 15 (quinze) anos.
É
importante trazer alguns aspectos da nova Lei, direcionados à prorrogação do
contrato.
O
artigo 105 não traz nenhuma novidade em relação à Lei 8.666/93, embora consagre
uma regra de ouro, que precisa ser necessariamente observada.
Com
efeito, as normas de Direito Financeiro impedem a assunção de obrigações
financeiras pela Administração Pública sem que existam créditos orçamentários
destinados ao pagamento daquela despesa. Caso o contrato ultrapasse o exercício
financeiro, deverá haver previsão no Plano Plurianual.
Já
o artigo 106 é uma grande inovação em relação à duração dos contratos
administrativos. Na sistemática anterior, a regra era que a duração dos
contratos ficaria adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, o
que exigia da Administração Pública, nos contratos de prestação continuada,
constantes renovações via celebrações de termos aditivos, limitando-se o prazo
total a 60 meses (art. 57, II, da lei 8666/93) ou a 48 meses (art. 57, IV, da
lei 8666/93).
Não
obstante, a Lei 14.133/21 permitiu a celebração de contratos administrativos
com prazo de até cinco anos para os casos de fornecimentos e serviços contínuos,
desde que a Administração Pública ateste a vantajosidade da contratação
plurianual e, a cada exercício financeiro, ateste a existência de créditos
orçamentários e a vantagem na manutenção do contrato.
Invertendo-se
a lógica anterior, não seria necessário assinar novos termos aditivos a cada
novo ano contratual ou inserir novamente no processo todas as certidões que comprovem
que a contratada mantém as condições iniciais de habilitação, embora seja um
dever da empresa manter estas condições durante todo o período da contratação.
Em
outras palavras, a Administração Pública pode e deve, a qualquer
momento, verificar se a empresa mantém as condições de habilitação, mas não é
necessário que isso seja feito a cada início de exercício de financeiro, embora
possa decidir que este seja o momento ideal para a fiscalização. Frise, para o
caso de contratos acima de um ano.
Importante
mencionar que foi aberta a possibilidade de encerramento do contrato sem ônus
para as partes, caso não existam créditos orçamentários suficientes para o
exercício financeiro ou o gestor entenda que não é mais conveniente e oportuno
seguir com aquele acordo de vontades, desde que notifique a empresa interessada
ao menos dois meses antes do término do ajuste, que deverá coincidir com a data
de aniversário do contrato (art. 106, §1º).
Vale
destacar, por fim, que não existe mais a diferença de tempo de duração do
contrato que existia entre os incisos II e IV do artigo 57 da Lei 8.666/93
(art.106, §2º).
Outra
importante novidade é a possibilidade de prorrogação dos contratos de prestação
continuada por até 10 (dez) anos e não mais por até 60 meses, desde que
observados os requisitos do artigo 107.
A
Nova Lei de Licitações também prevê a existência de contratos com prazos de até
10, 15 ou 35 anos, nos termos dos artigos 108, 110 e 114.
Entendemos
que, nestes casos, não há necessidade de análise da vantajosidade da manutenção
do contrato a cada novo exercício financeiro, pois a própria lei de licitações
já permitiu, diante das peculiaridades destes contratos, a celebração destes ajustes
por prazo bastante estendido, bastando, assim, a declaração de disponibilidade
orçamentária a cada novo exercício financeiro.
Vale
lembrar que análise da vantajosidade exige árdua atuação da
Administração Pública, com a realização de novas pesquisas de preços, análise
de mercado, consulta a fornecedores, dentre outras verificações, o que parece
ser contrário à finalidade destes contratos, que, por suas características,
possuem prazo bastante alongado.
Se
assim não fosse, a Lei 14.133/21 não teria tratado destes contratos fora dos
artigos 106 e 107 da referida Lei.
Nada
impede, porém, que a Administração Pública celebre os contratos por tempo
inferior, com a possibilidade de prorrogá-los até o prazo máximo previsto
nestes dispositivos legais, caso em que não será possível afastar a análise da
vantajosidade no momento da prorrogação.
Há
outros inúmeros pontos que poderíamos aqui dissertar, o que tornaria este
parecer cansativo e por ora desnecessário, o que poderemos fazer a seu tempo e
modo de oportunidades.
Porém,
é importante ainda mencionar que em contrapartida à ampliação dos prazos de duração
dos contratos pela Nova Lei de Licitações, não há mais a previsão de
prorrogação excepcional do contrato (Art. 57, §4º, da Lei 8.666/93).
Feitas estas considerações, é preciso
apontar os requisitos que devem ser observados Instituto no tocante à prorrogação
do contrato, requerido pela empresa, celebrado sob a égide da Lei 14.133/21:
Em caso de
prorrogação dos contratos de serviço fornecimento contínuos (o
que é o caso em questão, visto a exigibilidade inclusive mencionada e bem
detalhada no Estudo Técnico Preliminar de Fls. 6 e ss), sejam aqueles
celebrados por período inferior a cinco anos, seja a prorrogação prevista no
artigo 107 da Lei de Licitações, deve a Administração Pública (e no caso o
Instituto) verificar os seguintes requisitos (extraídos na nova lei):
a) Se o contrato ainda está vigente, pois
não é possível prorrogar contrato já extinto;
Verifica-se
das Fls. 44 a 69 do processo administrativo que o contrato ainda está vigente.
Portanto, item superado.
b) Previsão no Edital e/ou no contrato da
possibilidade de prorrogação;
Há
previsão na Cláusula Décima, Fls. 51 do Processo. Portanto, item também
superado.
c) Se a prorrogação não irá extrapolar o
prazo máximo previsto na Lei para a vigência
do contrato;
Como
explicado nas justificativas deste parecer, o prazo não se limita a um ano,
tendo sido o processo e contrato assinado em 10 de fevereiro de 2022,
perfeitamente cumprido o requisito.
d)
Análise
técnica sobre a vantajosidade da prorrogação em confronto com a
deflagração de novo processo licitatório;
Peças
devidamente juntadas pelo Instituto em conjunto com a contratada.
e)
Existência
de crédito orçamentário e, se a prorrogação for por período superior ao
exercício financeiro, de previsão no plano plurianual;
Requisito
devidamente demonstrado.
f) Interesse da empresa contratada na
prorrogação;
Houve
manifestação da empresa.
g) Verificação se a empresa mantém as
condições iniciais de habilitação;
Antes
da assinatura do contrato, é necessário comprovação de tais requisitos.
h) Autorização da autoridade competente
para a prorrogação do contrato;
Documento
idôneo juntado.
A
vantajosidade na manutenção do contrato é matéria de índole técnica e deve
levar em consideração dois pontos fundamentais: primeiro, se o serviço ou o
fornecimento está sendo prestado de forma adequada; segundo, se os valores praticados
estão de acordo com os valores praticados pelo mercado, já considerando,
inclusive, eventuais reajustes contratuais.
Entendemos,
ainda, que outros fatores podem ser considerados, como a garantia, a
padronização, os riscos econômicos e jurídicos de uma nova licitação, dentre
outros. Esta análise, repita-se, é
técnica, e deve constar expressamente no processo.
Não
encontrei, no processo administrativo, a verificação de que a empresa mantém as
condições iniciais de habilitação.
Quanto
ao ajuste, a Cláusula Décima do contrato (Fls. 64) menciona que as correções de
valores serão realizadas, em caso de prorrogação do prazo do contrato, com base
na variação do INPC/FGV.
III – Conclusão
Diante
de todo o exposto, opino pela possibilidade da prorrogação do contrato nº s/nº,
oriundo do Processo licitatório nº 002/2022, Dispensa nº 02/2022, o qual tem
por escopo a prorrogação do contrato por mais 12 (doze) meses e reajuste do
valor, com base na variação do INPC/FGV, em consonância coma Cláusula Décima do
contrato (Fls. 64) desde que antes seja juntada a análise da vantajosidade dos
preços propostos, bem como a verificação de que a empresa mantém as condições
iniciais de habilitação.
Este
é o parecer.
Juruaia, 06 de fevereiro de 2023.
___________________________________
Gustavo Pereira Andrade
Procurador Geral
Advogado
- OAB/MG 140.207
(Art. 41, §1º da Lei Complementar nº 41/18, alterada pela Lei Complementar
nº 57/2021)
