Profissionais da educação e Novo Fundeb

 

PARECER JURÍDICO 

ASSUNTO: Trata-se de pedido de orientação da Secretária de Educação de Juruaia acerca de dúvida sobre a possibilidade de inclusão de pagamento dos profissionais de educação pelo recurso do Fundeb.

 

 

 

 

 

1.       Parecer da Procuradoria Geral, com fulcro no Inciso III do Art. 17 da Lei Complementar nº 3 de 18 de Fevereiro de 2011;

 

2.       Trata-se de pedido de orientação da Secretária de Educação de Juruaia acerca de dúvida sobre a possibilidade de inclusão de pagamento dos profissionais de educação pelo recurso do Fundeb.

 

3.       Pois bem: Primeiramente é preciso mencionar que, anteriormente, na emenda constitucional 53, de 2006, 60% do Fundeb era destinado aos profissionais do magistério que estivessem em exercício no ensino básico.

 

4.       Mas quem eram os profissionais do magistério de acordo com a revogada Lei 11.494/07, ora regulamentadora da Emenda que citamos antes? O art. 22, II dessa Lei citava:

Art. 22. – (……)

II – profissionais do magistério da educação: docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica;

 

5.       Assim, esses 60% antes aprovados em 2006 eram destinados aos professores e aos profissionais que lhes davam apoio técnico pedagógico. Isso significa nenhum outro servidor da educação estava incluso no pagamento.

 

6.       Passaram-se quatorze anos desde então, foi promulgada a Emenda Constitucional nº  108 de 26 de Agosto de 2020, com algumas alterações.

 

7.       Uma das mais importantes foi a alteração na porcentagem exigida, veja o que regrou a alteração do inciso XI, do art. 212-A conforme a Emenda Constitucional nº 108/20:

 

Art. 212-A Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 desta Constituição à manutenção e ao desenvolvimento do ensino na educação básica e à remuneração condigna de seus profissionais, respeitadas as seguintes disposições:

...

XI – proporção não inferior a 70% (setenta por cento) de cada fundo referido no inciso I do caput (…..) será destinada ao pagamento dos profissionais da educação básica em efetivo exercício, (……)

 

8.       Note que destacamos propositalmente o inciso, justamente porque é essa a causa para principal mudança. A intenção era incluir a nova classe Psicólogos e Assistentes Sociais, já que obrigatoriamente deveriam fazer parte do quadro de profissionais da educação básica. Além do percentual passar de 60% para 70% do Novo Fundeb, agora nesse número estão inclusos todos os profissionais da educação básica, tirando da exclusividade dos pagamentos os professores e apoiadores técnicos.

 

9.       Com a revogação da Lei 11.494/07, quem agora é considerado profissional da educação básica?

 

10.   Dentro do manual sobre o Fundeb, produzido pelo Ministério da Educação, e disponível no link https://www.gov.br/fnde/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/financiamento/fundeb/ManualNovoFundeb2021.pdf encontramos a seguinte tabela a orientar se determinado perfil técnico está enquadrado ou não como profissional da educação básica, para fins de aplicação dos mínimo de 70% do recurso disponível pelo Fundeb:

 

 

11.   Resumindo, a classificação desses profissionais, segundo o Ministério da Educação, está desta forma: 

Trabalhadores da educação básica, com ou sem cargo de direção e chefia;

Profissionais do Magistério;

Servidores que atuam na realização de serviços de apoio técnico-administrativo e operacional.

 

12.   Dentro do último ponto dessas classificações, destacamos profissionais que atuam como auxiliar de serviços gerais, o auxiliar de administração (serviços de apoio administrativo), o (a) secretário (a) da escola, entre outros que exercem sua profissão em escolas ou órgão/unidade administrativa da educação básica pública.

 

13.   Temos que a conclusão da diferenciação entre profissional de magistério e profissional da educação básica é a seguinte: o profissional do magistério é o docente e os que lhe prestam apoio técnico especializado; o profissional da educação é todo e qualquer servidor em efetivo exercício na área educacional.

 

14.   Porém, em rápida pesquisa aos doutrinadores online hodiernamente, é aqui onde há a maior discussão sobre o assunto. Apesar de todos concordarem pacificamente sobre quem é o profissional da educação básica, a Lei nº 14.113/20, ora regulamentadora do novo Fundeb, no art. 26, Parágrafo único, II, apresenta esse servidor com similares atribuições às presentes na lei de antes, assim descritos:

 

Art. 26...

Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se:

...

II - profissionais da educação básica: aqueles definidos nos termos do art. 61 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, bem como aqueles profissionais referidos no art. 1º da Lei nº 13.935, de 11 de dezembro de 2019, em efetivo exercício nas redes escolares de educação básica;

 

15.   Urge a questão: Porque então fazer um novo texto, trocando o termo profissionais do magistério para profissionais da educação básica se os contemplados seriam os mesmos? Se o intuito era apenas inserir na conta os psicólogos e assistentes sociais que servem à educação básica, isso poderia ter sido feito de maneira mais simples e direta, a nosso ver.

 

16.   Assim, há uma contradição nas leis que se faz necessário mencionarmos. A  Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB), que, no art. 70, I, inclui, como profissional da educação, todos os que militam na área, sejam os da atividade-fim ou da atividade-meio (inclusive zeladores, merendeiras, secretários de escola, funcionários administrativos):

Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:

I - remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;

...

 

17.   Enquanto isso, no art. 61, a mesma Lei (9.394/96) restringe o mesmo profissional apenas aos docentes e aos funcionários de apoio direto, com formação em Pedagogia:

 

Art. 61.  Consideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são:

I – professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio;

II – trabalhadores em educação portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração, planejamento, supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas; 

III – trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim.

IV - profissionais com notório saber reconhecido pelos respectivos sistemas de ensino, para ministrar conteúdos de áreas afins à sua formação ou experiência profissional, atestados por titulação específica ou prática de ensino em unidades educacionais da rede pública ou privada ou das corporações privadas em que tenham atuado, exclusivamente para atender ao inciso V do caput do art. 36;

V - profissionais graduados que tenham feito complementação pedagógica, conforme disposto pelo Conselho Nacional de Educação. (grifo nosso)

 

18.   Diante da problemática, que gera dúvidas aos gestores públicos, e é a da consulente, como resolver?

 

19.   Eis nosso parecer e o que recomendamos: Na exegética interpretação sobre o texto, será que o legislador mudaria o termo referente aos profissionais beneficiados se os contemplados fossem os mesmos? Valeria a pena tanto esforço assim e toda essa discussão gerada? Nossa opinião é que não.

 

20.   Nosso entendimento é que quando o Legislador quer alterar algum texto, o faz propositalmente.  Se acaso houver efetiva incompatibilização com a Constituição (no caso, a Emenda 108/2020), o STF precisaria julgar inconstitucional o trecho que impede os outros servidores (vigias, administrativos, secretários de Escola, auxiliares, merendeiras etc.) a também se beneficiar dos 70% do Fundeb. Nesse caso, entidade representativa da Educação precisaria interpor ação de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF).

 

21.   Assim, nosso parecer é que qualquer trabalhador da educação, desde que cumpridos os requisitos de estar em efetivo exercício na rede escolar de educação básica e possuir curso técnico ou superior em pedagogia, área pedagógica ou afim, estão sim enquadrados na definição e aplicação da Lei do Novo Fundeb.

 

Com protestos de estima e consideração

 

Juruaia, 31 de Agosto de 2021.

 

 

 

Gustavo Pereira Andrade

Procurador Geral

OAB/MG 140.207

Aposentadoria por Tempo de Contribuição no RPPS de servidores com deficiência - análise pelo RPPS do Município de Juruaia.

 A presente análise amoldura-se com o suporte de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição de servidor público portador de deficiência, quando o RPPS não menciona a situação.

1.       A Constituição Federal, em seu Art. 40, §4º, regra que:

“§ 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.”

2.       Uma das ressalvas pertinentes ao presente caso, é o §4º-A, que regra:

§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (GRIFO MEU

3.       Segundo o Art. 24, XII da Constituição Federal, a matéria está entre aquelas em que a competência é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Assim, a União é competente para estabelecer normas gerais, restando aos Estados a competência suplementar (§§1º e2º do Art. 24):

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

...

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

...

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.         

§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

...

4.       Já a competência suplementar dos Municípios para legislar sobre previdência de seus servidores está prevista no Art. 30, incisos I e II da CF/88:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; 

5.       Nas matérias quanto às quais os entes detêm competência concorrente, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados assumem a competência legislativa plena para atender às suas peculiaridades, conforme regra o §3º do Art. 24 da CF:

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 

 

6.       Quanto à aposentadoria especial do portador de deficiência, o Parágrafo Único do Art. 5º da Lei 9.717/98 impedia expressamente a concessão desse benefício até que houvesse Lei federal que disciplinasse a matéria:

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Parágrafo único.  Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

 

7.       Desde 1998, ocorreram muitas discussões e controvérsias jurídicas em âmbito administrativo e judicial sobre sua constitucionalidade (se estaria indevidamente limitando a competência legislativa plena assegurada aos entes). Foram proferidos entendimentos ora pela possibilidade, ora pela impossibilidade;

 

8.       Nesse período de indefinição, alguns Estados e Municípios chegaram a legislar a respeito em relação a seus servidores;

 

9.       O Ministério da Previdência chegou a manifestar-se pela possibilidade dos entes legislarem a respeito de aposentadoria especial conforme Parecer nº 16/2013;

 

10.   Porém, a Jurisprudência do STF evoluiu em sentido contrário: A Corte entendeu pela necessidade de norma nacional uniforme para disciplina da aposentadoria especial dos servidores, cuja competência é da União (MI-AgR 1.832, DJe 18/5/2011; MI-AgR 1.898, DJe 01/06/2012; RE-AgR 745.628, DJe 04/11/2013; MI-AgR 1.328, DJe 02/12/2013; ARE-AgR 678.410, DJe 13/02/2014);

 

11.   A jurisprudência do STJ, construída nos mandados de injunção, fundamentou a decisão do Recurso Extraordinário nº 797.905/SE, em 15/5/2014, admitido com repercussão geral, no qual o STF definiu expressamente que é competência exclusiva da União a edição das leis complementares de que trata o § 4º do art. 40 da CF/1988, ainda que os interessados sejam servidores estaduais, distritais ou municipais;

 

12.   A decisão visa garantir a aplicação do direito constitucional de forma igualitária para todo os servidores que se encontrarem na mesma condição de deficiência, risco ou em condições especiais;

 

13.   Em consequência, a Lei Complementar Municipal nº 41 de 14 de junho de 2018 (Restruturação do Regime Próprio de Previdência Social do Município de Juruaia) NÃO regulamentou a aposentadoria por tempo de contribuição reduzida a segurado com deficiência;

 

14.   Nessa omissão legislativa, seria caso de Mandado de injunção perante o STJ, se a Autoridade Administrativa apenas declarasse a omissão sem analisar, pelo princípio da subsidiariedade, o efetivo preenchimento dos requisitos legais, como condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico;

 

15.   Nesse sentido, o STF:

A jurisprudência desta Corte, após o julgamento do MI 721/DF e do MI 758/ DF, rel. min. Marco Aurélio, passou a adotar a tese de que o mandado de injunção destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental. II — A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à autoridade administrativa responsável pela apreciação do pedido de aposentadoria examinar as condições de fato e de direito previstas no ordenamento jurídico. III — A concessão do mandado de injunção não gera o direito da parte impetrante à aposentadoria especial. Remanesce o dever da autoridade competente para a concessão da aposentadoria especial de, no caso concreto, verificar o efetivo preenchimento dos requisitos legais para a percepção do benefício. [MI 4.579 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, P, j. 1º-8-2014, DJE 213 de 30-10-2014.]

16.   Sendo assim, o §12 do Art. 40 da Constituição Federal regra que:

§ 12. Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social.

17.   Dessa forma, institui-se o princípio da subsidiariedade no âmbito da Previdência do Servidor, portanto, diferentemente do que afirmam, a aplicação das regras do RGPS não se funda na analogia, mas sim no permissivo constitucional acima citado;

 

18.   Dito isso, houve Legislação Federal regulamentando o direito da pessoa com deficiência, através da Lei Complementar nº 142/2013, assegurando em seu Art. 3º a aposentadoria:

I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; 

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; 

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou 

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. 

 

 

 

19.  A mesma lei Complementar nº 142/2013 em seu art. 2º, conceitua a pessoa com deficiência:

Art. 2o Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 

20.  O conceito está de acordo com o art. 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência promulgada pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009;

 

21.  Porém, o conceito é aberto e social, pois considera a condição de determinada pessoa e sua interação com barreiras estruturais, urbanísticas, atitudinais, de comunicação, além de outras, e que tenha impedimento ou dificuldade de usufruir da sociedade em todas suas possibilidades, em qualquer espaço ou ambiente, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, portanto, há dois aspectos a serem observados para que se possa auferir a gradação da deficiência:

A)    O primeiro trata da limitação física, orgânica, anatômica ou de cognição. A partir do diagnóstico médico, feito através de sinais e sintomas, complementado ou não por exames, o médico perito estará apto a determinar a deficiência e sua gravidade.

B)     Outro aspecto é o da interação das limitações físicas com as barreiras existentes, que irão delimitar as dificuldades e impedimentos, suportados em relação a usufruir em igualdade de oportunidade com as demais pessoas.

22.  Assim, o instrumento metodológico para aferição do grau de deficiência foi aprovado pela Portaria Interministerial 1/2014, nela constando que a avaliação funcional será realizada com base no conceito de funcionalidade disposto na CIF - Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do IFBrA - Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria - que tem como premissas a análise dinâmica da deficiência com os fatores ambientais;

 

23.  Conforme escassos doutrinadores, o modelo da Classificação Internacional de Funcionalidade substitui o enfoque negativo da deficiência e da incapacidade por uma perspectiva positiva, considerando as atividades que um indivíduo que apresenta alterações de função e/ou da estrutura do corpo pode desempenhar, assim como sua participação social;

 

24.  A funcionalidade e a incapacidade dos indivíduos são determinadas pelo contexto ambiental onde as pessoas vivem. A CIF representa uma mudança de paradigma para se pensar e trabalhar a deficiência e a incapacidade, constituindo um instrumento importante para avaliação das condições de vida e para a promoção de políticas de inclusão social;

 

25.  A análise desse conjunto de normas revela que a identificação da deficiência não está apenas na deficiência apresentada pelo segurado, relativamente ao seu corpo ou mente;

 

26.  Necessário conjugar como o servidor exerce sua função em face de sua deficiência. Mesmo porque a deficiência não deve ser confundida com incapacidade laborativa!

 

27.  Dito isso, com a edição da Lei Complementar nº 142/2013 muitas decisões dos Mandados de Injunção de servidores públicos têm determinado a aplicação analógica da legislação do RGPS até que lei da União discipline a matéria para os RPPS;

 

28.  Esta aplicação vem disciplinada na Instrução Normativa SPPS 2/2014 que repete os requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria especial estabelecidos na LC 142/2013;

 

29.  Cumpre salientar que tramita no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO 32 na qual a Procuradoria Geral da República requer a aplicação imediata da Lei Complementar 142/2013 aos servidores enquanto durar a omissão legislativa;

 

30.  Tramita também a proposta de Súmula Vinculante PSV - 118 que requer a inclusão na Súmula Vinculante 33 também da aposentadoria especial do servidor com deficiência;

 

31.   Para finalizar, a Emenda Constitucional n. 103/2019 positivou, em norma transitória, a aplicação analógica da Lei Complementar n. 142/2013, tornando dispensável o pronunciamento judicial integrativo e, com isso, o interesse de agir em mandado de injunção;

 

32.   Tudo isso para explicar que, partindo dos entendimentos supra, é necessário à Administração pública atender à atual e correta aplicação legal, evitado, inclusive, a judicialização de uma demanda já pacificada inclusive no STF;

 

33.   Assim, a análise dos Requisitos para a concessão devem ser analisadas:

 

34.   Os primeiros e primordiais requisitos são: O Requerente possui mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público? Possui cinco anos no cargo efetivo em que se dará a possível aposentadoria?

 

35. Em análise dos documentos juntados, o Requerente foi admitido no Serviço Público do Município de Juruaia na data de 02/04/1990 em cargo efetivo, portanto, os dois requisitos foram devidamente comprovados;

 

36.  Ultrapassado isso, urge de extrema importância o laudo, para avaliação médica e funcional, por meio de perícia que fixará data provável do início da deficiência e o seu grau;

 

37.  Sem a definição do grau, por meio de perícia médica, é impossível definir em qual situação do Art. 3º da Lei Complementar 142/2013 o Requerente se encontra, ou, se for o caso, a exclusão;

 

38.  Em análise do processo administrativo, a perícia não foi realizada. Pelo que necessária;

 

39.  ANTE O EXPOSTO, esta Procuradoria OPINA pelo prosseguimento do Processo Administrativo de Pedido de Aposentadoria Especial, convocando o Requerente para a perícia médica a definir data provável do início da deficiência bem como o grau de deficiência (incisos do Art. 3º da LC.142/13) para posterior julgamento do pedido;

 

É o parecer, com protestos de alta estima e distinta consideração.

  

 

 

 

Gustavo Pereira Andrade

Procurador Geral

OAB/MG 140.207